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Contrefaçon, propriété intellectuelle et industrielle : le rôle de l’expert
Vendredi, 24 Février 2017 15:08

Colloque des experts agréés par la Cour de cassation,
le vendredi 16 décembre 2016 dans la Grand'chambre la Cour de cassation (Paris)

 

En 2004, en Argentine, un médecin prescrit à une jeune femme enceinte des suppléments en fer. Elle doit faire une injection quotidienne à l'hôpital. Au bout de trois jours, son état se détériore sérieusement. Deux jours plus tard, elle décède. Les médicaments reçus étaient des contrefaçons.

 

En 2008, au Nigéria, plusieurs parents achètent un antalgique qu'ils doivent apposer sur les gencives de leur nourrisson lorsque ses dents de lait commencent à pousser afin de calmer sa douleur. 84 enfants décèdent. Ce médicament était une contrefaçon. Il ne contenait pas de principe actif, mais de l'antigel.

 

Antoine Chéron, avocat au barreau de Paris et au barreau de Bruxelles et docteur en droit de la propriété industrielle, souligne que « même aux États-Unis, qui sont réputés être un pays extrêmement scrupuleux quant à la distribution des médicaments, des contrefacteurs ont réussi à introduire des marchandises dans la chaîne de distribution licite ».

 

Au-delà de l'atteinte à la propriété industrielle, dans des cas comme ceux cités ici, le danger est aussi d'ordre sanitaire. La contrefaction de médicaments représenterait 10 % du marché mondial, 62 % du marché sur Internet et selon l'OMS, 40 milliards d'euros de chiffre d'affaires. Selon des données délivrées par Antoine Chéron, un médicament sur 2 fait l'objet de contrefaçons.

 

La contrefaçon a été au cœur d'un colloque organisé par la Compagnie des experts agréés par la Cour de cassation, dans la Grand'chambre de la Cour de cassation. Selon une définition rappelée par François Feltz, premier avocat général à la Cour de cassation, la contrefaçon est une atteinte portée à un droit de propriété, littéraire, artistique, industriel, que ce soit par la reproduction, l'imitation, la mise en vente d'un objet protégé par le droit. Pendant longtemps, elle a principalement concerné le secteur du luxe.

 

Aujourd'hui, tous les types de produits sont concernés : les produits alimentaires, les jouets, les pièces détachées industrielles, les vêtements, les médicaments, etc. La mondialisation des échanges, et l'expansion du e-commerce ont ouvert la voie à une cybercontrefaçon : action d'acheter ou vendre un article contrefait sur un site Internet commercial ou un site d'annonces entre particuliers.

 

François Feltz a souligné que la contrefaçon était « désormais l'affaire de réseau particulièrement structuré organisant avec une inventivité étonnante la production et l'écoulement à grande échelle de produits contrefaits ». En 2015, la douane a saisi 7,7 millions d'articles contrefaits, contre 200 000 en 1994. Même  cette hausse vertigineuse est également due au renforcement des investigations des services des douanes.

 

Selon des estimations rappelées par François Feltz, une entreprise française sur deux a été confrontée à la contrefaçon. Il signale, par ailleurs, que la contrefaçon contribue au financement de la criminalité organisée et du terrorisme, et entretient le travail clandestin dans les pires conditions. Selon lui, « il faut éduquer davantage les consommateurs et les acheteurs en luttant contre certaines idées reçues sur la contrefaçon ».

 

Selon l'article L. 335-2 du code de propriété industrielle, « toute édition d'écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs, est une contrefaçon et toute contrefaçon est un délit. La contrefaçon en France d'ouvrages publiés en France ou à l'étranger est punie de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende. […] Lorsque les délits prévus par le présent article ont été commis en bande organisée, les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 750 000 euros d'amende ».

 

Et selon l'article L. 615-14 du même code : « sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende les atteintes portées sciemment aux droits du propriétaire d'un brevet, tels que définis aux articles L. 613-3 à L. 613-6. Lorsque le délit a été commis en bande organisée ou lorsque les faits portent sur des marchandises dangereuses pour la santé, la sécurité de l'homme ou l'animal, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 500 000 euros d'amende ».

 

La procédure de saisie de contrefaçons permet aux victimes de bénéficier du soutien des autorités publiques pour établir une preuve nécessaire. Dans certains cas, seule une analyse poussée permettra de révéler une contrefaçon. « À la créativité des inventeurs répond souvent l'ingéniosité des contrefacteurs. L'expert a donc un rôle primordial à jouer, grâce à sa formation, son expérience, ainsi que ses compétences à la fois juridiques et techniques », souligne François Feltz.

 

Dans le domaine vinicole, Lionel Darolles, juriste senior Propriété intellectuelle chez LVMH, cite l'exemple de l'Indonésien Rudy Kurniawan. Surnommé Docteur Conti pour sa passion pour la Romanée-Conti du Domaine de la Romanée-Conti, il a été considéré dans les années 2000 comme un des cinq plus importants experts en œnologie, collectionneurs et marchands de vins rares de prestige du monde. Après une enquête lancée à la fin des années 2000, on a finalement découvert que Rudy Kurniawan était le plus important faussaire et escroc du monde en matière de vin d'exception. Il a été condamné pour fraude et contrefaçon de milliers de bouteilles de grands crus français, représentant un coût de plusieurs millions de dollars, ainsi que de fraude postale et électronique. Lors d'une perquisition menée au domicile qu'il occupait avec sa mère, dans la banlieue de Los Angeles, le FBI a découvert un important laboratoire frauduleux de production de vieux millésimes rares à base de mélange de vins moins coûteux, mis en bouteille et étiquetés avec des centaines de reproductions de fausses étiquettes.

 

« Généralement, ce n'est pas une seule technique, mais une combinaison de techniques qui permet de révéler une contrefaçon de vin. Et l'apport des connaissances des domaines viticoles est crucial pour démasquer les contrefacteurs », explique Lionel Darolles.

 

Il raconte livrer actuellement « des combats en Chine, liés à ceux que nous menons en France, car les magistrats chinois nous demandent la traduction des décisions françaises. Il estiment qu'ils n'ont pas de raison de stopper ce que nous n'arrêtons pas en France ».

 

Dans le domaine des billets de banque et des documents sécurisés, un expert doit avant tout évaluer le niveau de celui qui a fabriqué le faux. Cinq niveaux ont été établis :

  • l'amateur : celui qui travaille chez lui avec une chaine graphique simple, un scanner, et qui réalise des documents de faible qualité, mais peu connus donc ils peuvent être efficaces car les personnes ne savent pas la manière de contrôler l'authenticité de ces documents ;
  • l'amateur éclairé : l'amateur a pris un peu d'assurance, et arrive à copier assez bien des éléments de sécurité d'un haut niveau technologique d'un document ;
  • le professionnel de l'impression : il peut avoir accès à des machines capables d'imprimer en grand nombre des documents de qualité ;
  • la bande organisée: différents spécialistes sont mis en relation pour pouvoir délivrer un document de bonne qualité ; 
  • la contrefaçon d'État : un État ennemi ou ami va produire des documents d'un autre État pour favoriser ses activités « secrètes ».

 

Ces cinq qualifications permettent d'orienter les investigations.

 

L'expert en document doit notamment être capable d'identifier s'il y un seul ou plusieurs faussaires, reconnaître la signature criminelle ou établir le niveau de dangerosité de la fraude.

 

En parfumerie, la contrefaçon est à la fois matérielle et olfactive.

 

« Des moyens d'expertise ont été développés pour permettre au magistrat chargé d'une affaire fondée soit sur le droit d'auteur soit sur la concurrence déloyale d'apprécier de manière factuelle deux questions essentielles : le degré de ressemblance entre le parfum originel et celui considéré comme contrefaçon ; et déterminer le caractère original du parfum originel », décrit Pierre Bréesse, président de IP Trust Innovation, conseil en propriété industrielle.Un protocole a donc été créé. Il est fondé sur l'application de trois analyses complémentaires :

  • une analyse de nature plutôt chimique qui permet de déterminer les principaux constituants des parfums à comparer ;
  • une analyse sensorielle effectuée par un panel d'une soixantaine de consommateurs « naïfs » (n'étant pas des spécialistes en parfumerie), recrutés souvent par petites annonces. On leur propose de sentir trois parfums dans des cellules préservées de toute odeur parasite. Deux sont le parfum originel et la troisième un autre parfum. On leur demande de déterminer quel parfum est différent des deux autres. Si les deux parfums sont très différents, le taux d'erreur serait nul. Si les deux parfums sont identiques, le taux d 'erreur serait d'environ 66 %. Pour des parfums de la même famille olfactive, le taux d'erreur est de 25 %. Donc, quand on trouve un taux d'erreur proche de 66 %, cela donne un éclairage sur la proximité inhabituelle de deux parfums ;
  • la troisième analyse est faite par un nez qui doit fournir une fiche sur laquelle il va décrire les différents parfums qui lui sont présentés. On va ensuite vérifier si des descripteurs identiques ont été trouvés. Plus le nombre de descripteurs proches est élevé, plus la probabilité est forte de se trouver avec un parfum imité au-delà de ce qui peut être habituel dans le domaine de la création.

 

Ce type d'expertises a déjà été utilisé une quarantaine de fois.

 

Emmanuelle Hoffman, avocate au barreau de Paris et au Québec, souligne qu' « il y a trente ans, lorsqu'on allait devant les juridictions, la contrefaçon amusait. On n'était pas pris au sérieux, surtout lorsqu'on évoquait la contrefaçon liée à la mode. Depuis les politiques, et les magistrats, ont compris l'importance de la propriété intellectuelle ».

 

La loi du 29 octobre 2007, nommée loi de lutte contre la contrefaçon, a permis que toute contrefaçon qui porte atteinte à la propriété intellectuelle relève de la compétence exclusive des tribunaux de grande instance.

 

Avant, tout ce qui concernait le domaine artistique en général (les droits d'auteur, la propriété littéraire, etc.), était traité devant un tribunal de commerce. Les affaires de marques ou de brevets étaient, pour leur part, traité devant un tribunal de grande instance, donc devant des magistrats professionnels. « Les choses n'y étaient pas présentés exactement de la même façon », précise Emmanuelle Hoffman.

 

Dix tribunaux de grande instance ont été désignés compétents pour juger les affaires de propriété industrielle. Les législateurs ont souhaité une plus grande spécialisation, non pas des magistrats, mais des juridictions.

 

Cinq ans après cette première loi, un bilan a été fait par les sénateurs, qui ont notamment interrogé des experts afin d'avoir un bilan de cette loi. « On leur a notamment signalé qu'il fallait que les choses soit beaucoup plus claires sur les dommages et intérêts », explique Emmanuelle Hoffman.

 

Il y a donc eu une deuxième loi, du 11 mars 2014, la loi renforçant la lutte contre la contrefaçon, qui a notamment amélioré le calcul des dommages et intérêts.

 

Dans cette loi, il est indiqué que « pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement :

  • 1° Les conséquences économiques négatives de l'atteinte aux droits, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ;
  • 2° Le préjudice moral causé à cette dernière ;
  • 3° Et les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l'atteinte aux droits. »

 

« Depuis cette loi, on se demande si cela est cumulatif ou non. Cela pose la question de la juste réparation en matière de responsabilité civile », note Emmanuelle Hoffman.

 

Yohan Vamur

Mise à jour le Vendredi, 24 Février 2017 15:21